La suspensión impuesta por la JNJ caduca en junio. Su retorno la fiscalía de la nación representa un riesgo si se le mide desde su comportamiento anterior: Su solicitud, hecha a Bertsabeth Revilla y a Zoraida Ávalos para intervenir formalmente en la evaluación del caso de su hermana, la remoción de Bersabeth Revilla, jefa del grupo que la investiga, el tejido de una red de influencia destinada a desahacerse de Zoraida Ávalos, que le negó defender a su hermana, las maniobras para intervenir la JNJ, que le investiga, la remoción de Marita Barreto a consecuencia del operativo Valquiria… Todos estos son elementos que convierten su retorno a la fiscalía en un peligro al menos para tres investigaciones: La que aún se sigue contra su hermana, la que se sigue contra ella misma y la que se sigue luego del operativo Valquiria.
Acosada la JNJ como está una de las únicas alternativas que pueden impedir que la señora Benavides regrese a la Fiscalía de la Nación consiste en generar una segunda suspensión, esta vez del desde el judicial.
De hecho las suspensiones de cargos públicos a consecuencia de lo que representan como peligro para la investigación de un delito están autorizadas por el artículo 298.1.b del Código Procesal Penal. En principio entonces, suspenderle por todo lo que ha hecho como fiscal de la nación es simple y se ve urgente.
La discusión sobre la posibilidad de hacerlo existe porque el Código tiene otro artículo, el 338.4 que dice literalmente que las medidas que requieren orden judicial solo se pueden adoptar cuando el procedimiento llega a etapa preparatoria. En el caso de la fiscal Benavides, que tiene protecciones constitucionales por el hecho de ser Fiscal de la Nación (suspendida, pero con cargo vigente) a la investigación preparatoria solo se llega cuando el Congreso lo autoriza, vía procedimiento de antejuicio.
Desde cierto punto de vista el 338.4 del Código Procesal impediría suspenderla.
Sin embargo los límites del 338.4 parecen haber sido superados por la jurisprudencia de los tribunales. Hemos visto que una serie de personas aforadas, incluso presidentes de la república, han sufrido allanamientos (Castillo y Boluarte), órdenes de detención preliminar (Silva) y han enfrentado solicitudes de órdenes de impedimento de salida del país (la propia Benavides) que habrían sido imposibles si el artículo 338.4 constituyera un verdadero límite a estos casos.
La pregunta entonces se vuelve urgente ¿es posible o no suspender por orden judicial a una magistrada que tienen protecciones constitucionales a pedido de la fiscalía?
Investigaciones preliminares
El caso de la señora Benavides está ahora en una estación del procedimiento que se denomina “investigaciones preliminares”. Las investigaciones preliminares fueron autorizadas contra autoridades protegidas constitucionalmente por una ley de enero de 2001, la 27399. El Código Procesal Penal, que data de julio de 2004, no tiene un capítulo que regule este tipo de investigaciones. Ellas adoptaron la escasa forma que tenían antes de la ley 27399 de la practica de las fiscalías, desarrollada por esfuerzo propio a partir de las disposiciones que modificaron su rol en marzo de 1981, cuando se aprobó el decreto legislativo 052.
Un poco antes de la aprobación de la ley 27399, en diciembre de 2000 la ley 27379 reguló las investigaciones preliminares que debían desarrollarse en los casos sobre corrupción o criminalidad organizada autorizando que los fiscales a cargo de estos asuntos pudieran acceder a órdenes judiciales para todo lo que necesitaran. La ley puso el repertorio completo de medidas provisionales a su disposición: órdenes judiciales de impedimento de salida, de incomunicación, de secuestro o incautación e inmovilización de objetos, el embargo y la orden de no disposición de bienes, el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, la exhibición y remisión de información y el propio allanamiento.
Para el año 2000 o para el 2001 estaba plenamente vigente por cierto el Código de Procedimientos Penales de 1940. Las dos leyes que hemos citado fueron aprobadas en el marco de la vigencia de los procedimientos escritos que ese Código regulaba. El procedimiento penal en el Perú se reformó solo a partir del 2004.
En su diseño original los autores del Código pensaron que podrían reemplazar esta etapa por una más formal, más armada de opciones y procedimientos a la que denominaron “investigación preparatoria”, que para empezar concedía a los fiscales acceso a medidas judiciales de las que carecían en las prácticas anteriores. Antes de este nuevo procedimiento, el Código sólo imagino algunas diligencias preliminares, pensadas para cosas tan simples como establecer si la persona a la que se iba a investigar era mayor de edad o no o si las tierras en disputa entre dos bandos tenían un propietario registrado o no (artículos 330 334.2 y 337.2).
Se suponía que las diligencias preliminares debían durar poco tiempo y servirían para objetivos muy específicos y urgentes. Sin embargo hoy en día es simple notar que los operadores del sistema han filtrado el procedimiento de investigación preliminar ensamblado en la historia de las fiscalías como reemplazo a las diligencias preliminares. Y hecho este reemplazo han creado un procedimiento no regulado legalmente que puede tomar un año o más, y servir prácticamente para recoger toda la información que puede ser necesaria para calificar un caso penal.
La existencia práctica de esta etapa del procedimiento ha sido virtualmente convalidada por la jurisprudencia, especialmente con ocasión a los debates sobre el plazo máximo de investigación de un delito, en las sentencias del 3 de junio de 2008 (casación 2-2008 la Libertad ponente Zecenarro), 11 de julio de 2013 (casación 144-2012 Ancash ponente Tello) y 11 de octubre de 2018 (casación 599-2018 Lima, ponente Barrios).
Muy especial papel ha cumplido aquí la sentencia del pleno casatorio del 11 de octubre de 2017 (SPC 01-2017 CIJ-433) sobre lavado de activos, que concedió a la investigación preliminar justificación y carta de existencia como procedimiento que se justifica en los casos de “sospecha inicial simple” de la comisión de un delito.
Los tribunales de justicia han ido menos a prisa abriendo espacios también que ahora permiten que la defensa pueda hacer pedidos de protección judicial durante la investigación preliminar. El control judicial en esta etapa sobre la claridad y la suficiencia de los cargos fue aprobado por el acuerdo plenario 4-2010.
Formalmente el artículo 338.4 del Código, escrito antes que quedara confinado que la investigación preliminar subsistiría como tal, prohibía obtener órdenes judiciales antes del inicio del procedimiento llamado “de investigación preparatoria”. Esta restricción nominal ha quedado superada en los hechos de una manera tan intensa que habría que preguntarse si la norma está vigente en casos distintos a los de criminalidad común. Los impedimentos de salida han sido expresamente habilitados en el procedimiento preliminar por el acuerdo plenario 03-2019/CIJ-116 por consideraciones de estricta necesidad procesal.
Los allanamientos han entrado en el set de lo que puede hacerse en esta etapa ocasión a los casos Castillo y Boluarte 1. El uso de la detención preliminar durante su transcurso incluso para aforados fue establecida por la Corte Suprema en el caso Silva 2.
Las normas sobre los términos de desarrollo del procedimiento preliminar son, entonces, jurisprudenciales y se están definiendo caso por caso, ampliando el acceso a decisiones judiciales en una etapa del procedimiento que cada día pierde más su diferenciación con el tipo de investigaciones que quizo implantar el Código como las únicas propiamente tales, las investigaciones preparatorias.
Suspensión penal de funcionarios públicos
La posibilidad de obtener una orden judicial que suspenda en sus funciones a personas nombradas en una cargo público resulta del texto literal del artículo 298.1.b del Código Procesal Penal. Como toda medida de aseguramiento depende de la acumulación de testimonios o evidencias (“elementos de convicción”, en el lenguaje del Código) que sean suficientes para tomar la imputación de cargos como seria y que el ejercicio del cargo se haya convertido en una variable que expone el caso a interferencias o anuncia la posible repetición de hechos delictivos (artículo 297).
Conforme al propio artículo 298.1.b no puede aplicarse a funcionarios elegidos por sufragio.
La suspensión es una medida independiente de suspensión de derechos. No forma parte del conjunto de restricciones a la comparecencia que se pueden imponer a quien está bajo investigación como el registro de firmas, el impedimento de salida o el propio arresto domiciliario (artículo 301 del Código). Su vinculación con ellas es contingente; depende exclusivamente del momento en que aparece la necesidad de adoptarla como medio de aseguramiento del proceso.
Las normas especiales del procedimiento para autoridades aforadas aparecen en el artículo 450 y no contienen ninguna disposición especial sobre la forma o las condiciones en que pueden o deben ser empleadas estas suspensiones.
La suspensión de cargos no aparece enumerada entre las medidas habilitadas para investigaciones preliminares por la ley 27379. Pero al ley es de 20 de diciembre de 2002; dos años anterior al Código Procesal Penal, que introdujo la suspensión de cargos como medida autónoma de aseguramiento.
La ley 27379 intentaba abrir acceso a todas las posibilidades de protección del procedimiento durante las investigaciones preliminares de modo que no existe razón que justifique recortar su alcance hasta la suspensión judicial.
No hay precedentes judiciales que muestren cómo ha sido usada la ley, pero la suspensión está establecida en el Código como una medida radicada a su necesidad procesal. De hecho la única medida provisional disponible que no fue autorizada por la ley 27379 fue la prisión preventiva. Pero la privación de libertad fue recibida en el formato de detención preliminar.
En la lista de la ley de diciembre 2000 no estaba la suspensión de cargos, pero la suspensión de cargos se incorporó al catálogo de medidas de aseguramiento en el año 2004.
Contra lo que puede parecer de primera mirada, para casos graves no existen razones que excluyan la posibilidad de usar suspensiones de cargos durante una investigación preliminar.
Objeciones a la posibilidad de suspenderla
El domingo 5 de mayo en una entrevista concedida a Anuska Buenaluke para Epicentro Carlos Caro presentó las tres objeciones posibles a la suspensión judicial de la Fiscal Benavides. La primera ya está contestada: El artículo 388.4 del Código Procesal Penal, escrito en el 2004, cuando se imaginaba que no habría más investigaciones preliminares, restringe sin distinción todas las medidas judiciales del proceso a la investigación preparatoria, que en este caso solo comienza cuando el Congreso (este o el siguiente) decida levantar su inmunidad.
Líneas arriba creo haber mostrado que el judicial ha autorizado suficientes excepciones a esta prohibición, la mayoría precisamente para autoridades protegidas constitucionalmente, como para que sigamos pensando que esta norma no puede tener una excepción más en casos suficientemente probados de alto riesgo o peligrosidad procesal como el de Patricia Benavides.
La segunda se refiere al contenido de las excepciones. Caro afirmó que las excepciones ya autorizadas por el judicial tienen solo tenían vocación investigativa. Pero dos de ellas, los impedimentos de salida (en debate actualmente) y la detención preliminar (en el caso del Ministro Silva) no se relacionan con cosas que hay que investigar sino con formas de asegurar el procedimiento de interferencias causadas por quien está bajo investigacion.
La tercera se refiere al Estado de la jurisprudencia. Carlos Caro sostuvo en la entrevista que hay un precedente aplicable y es el del fiscal Pedro Chávarry. Afirmó que en su caso los tribunales concedieron la suspensión solo considerando que el caso ya estaba en investigación preparatoria.
La resolución a la que se refirió Carlos Caro fue adoptada el 28 de agosto de 2020 por el Juez Nuñez Julca (suspensión preventiva de derechos 04615-2019-2-2001-SU-PE-01). Trata en efecto sobre suspensión de autoridades, pero no aplica al caso Benavides por 3 razones: (i) En el caso contra Pedro Chávarry la suspensión se discutió cuando el Congreso ya había levantado la inmunidad del investigado, de modo que jamás se discutió la posibilidad de adelantar la suspensión al procedimiento preliminar; (ii) El caso se seguía en atención a las reglas del Código de Procedimientos Penales de 1940, un procedimiento de instrucción judicial, de modo que en él ni siquiera se planteaba los problemas que genera la diferencia entre investigaciones preliminares y preparatorias y (iii) Al momento en que se discutió la suspensión de Pedro Chávarry estaba vigente una suspensión ya dispuesta por la JNJ, pero la JNJ no estaba bajo el asedio en que está ahora y la suspensión no estaba por caducar. De hecho Pedro Chávarry había sido reemplazado en el puesto de Fiscal de la Nación antes que se discuta la suspensión, en enero de 2019.
El procedente Chávarry hace entonces, en mi opinión, exactamente todo lo contrario a lo que debe hacer una objeción: muestra más bien cuán necesario es obtener una orden judicial de suspensión que aleje a Patricia Benavides todo lo posible de la Fuscalia de la Nación.
Esta es una excepción imprescindible a la prohibición general del artículo 388.4 del Código Procesal acaso más necesaria que todas las demás excepciones que ya se han aprobado judicialmente hasta ahora.
El procedente Chávarry muestra entonces, en mi opinión, exactamente lo contrario, que la suspensión judicial de Patricia Benavides constituye una excepción imprescindible a la prohibición general del artículo 388.4 del Código Procesal, una excepción acaso más necesaria que todas las demás excepciones que ya se han aprobado judicialmente.
